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种种现象表明,中国的法律体系建设不可能毕其功于一役,无论在整体结构还是在局部和个别的意义上,都将回应转型社会的发展要求,针对社会生活关系不断生成、定型和变化的状况,作出相应的调整。
法律职业与其他专门职业一样,是一个为社会所尊重的群体。这种状况在当时由于对比律师在学历和资格考试方面的高标准、严要求而形成强烈反差,并为社会舆论所诟病。
这种品质植根于一代代法律人的努力而积淀的职业传统,并经由长期的法律学习、法律训练和法律实践而悟得。而它对于中国社会的整个法治进程究竟将起到什么样的推动作用,虽一时难以说清,却也让人确有所感。而一旦缺少了技能训练这一环节,那么在统一司法考试的指挥棒下,我国目前在大学法律院系所进行的以学习掌握广泛的人文社会知识和法学理论为指向的素质教育,就会出现定位上的两难:一方面,由于统一司法考试对于法律家的养成具有一锤定音的意义,大学法律院系似有必要承担起系统技能训练的任务,以进入法律职业为指向。不了解这些道德准则,就不能把握道德上的善的具体含义,并在道德上判断一个人的品行的好坏。在《法治社会中的法律职业》一文中,我曾提到,现代法治社会中的法律职业必须具备四种有机联系的品质,即掌握专门的法律知识和技能、致力于社会福祉、实现自我管理、以及享有良好的社会地位。
因此,在法官职业的管理和保障方面,具体到《法官法》和《公务员法》的关系,不应采取后法优于前法的原则,而应该适用特别法优于一般法的原则。从相关性的角度分析,很多因素可能并没有直接的影响,如单纯的人口数量、地域面积等。如果我们把北洋政府时期看作律师制度的确立时期,那么南京国民政府时期则是律师制度和律师业在中国持续稳定的发展时期。
律师公会自己不能直接进行惩戒,必须通过检察官向有关机关提出。有维持律师道德的权利。监督、指挥的范围涉及公会章程的订立、律师公会组织机构及人选、律师公会的会员大会以及各种日常会议。在一个开放的、实行民主政治和法治的现代社会中,这种资源来自于广泛的社会认同(因为律师制度与民权息息相关)和充分的法治状态(法律因而有了至上的权威),来自于律师业自治的传统、法律家共同体的存在以及律师所掌握的为高度分工的社会生活所必需的专业知识和实践技能。
从许多现代发达国家的情况看,律师制度自始就是其制度构架的一个有机部分,律师业通过与周围社会环境的长期磨合,已转化为一种获得广泛的社会认同并包含律师业在各方面活动的现实合理性的职业传统。1912年底第一次全国考试举行,经考试合格由司法部颁发律师证书者共有297人,1913年则猛增到2716人。
各级审判厅收到律师登录申请后须对申请人的资格取得、执业条件和任职障碍进行调查,并将结果逐级呈报司法总长。虽然《律师暂行章程》和《律师法》都规定可以设立律师公会,但从资格考试、授予、检核、公会活动等方面看,都对律师公会的作用予以诸多限制。【注释】 [1]律师原是佛教中的一种称谓,指善于背诵、讲解佛教典籍的僧人。在现代西方,律师制度是作为司法民主的一个重要表现确立起来的,而司法民主也不简单地就是确认与国家追诉权相抗衡的被告辩护权这样一种诉讼体制的转变,而是在整个社会倡导民权,把保障和实现民权作为各种政治法律设计的基础的结果。
其三,以司法考试制度的确立为契机,理顺律师与检察官、法官等不同法律职业之间的关系,锻造共享的法律家身份,构建法治实现所必需的法律职业共同体。有确定总会常任评议员之会议方法的权利,并且还可以就这些事项制定处理会务所必要之方法。《律师暂行章程》确立了律师资格授予制度,奠定了近代中国律师业发展的基础,使中国从此有了自己本土的律师。1921年,各地律师公会为便于同各国律师组织建立联系,组织成立了全国性律师组织—中华民国律师协会。
进入 张志铭 的专栏 进入专题: 中国律师制度和律师业 清末律师制度 中华民国的律师制度和律师业 中华人民共和国的律师制度和律师业 中国律师业的社会化和行业化 。同时,建立清一色的国办所(先是法律顾问处,后叫律师事务所),也是提高律师的社会政治地位,使其具有正统性的一个明智选择。
与宏观层面的认识和要求相契合,在当下和今后中国律师业发展的具体操作上,还需要进行各种针对性的不懈努力: 1.有必要审视目前律师业在整体上表现出来的某种涣散和失落,更加关心自己的利益整合和代言问题,关心律师协会的建设,使协会更少官方色彩、官场习气、官样文章,更多地贴近律师,为律师所有,为律师所治,为律师所享。甚至律师公会的重要会议没有首席检察官的参加,会议所作出的决议就不能生效。
这里,我想在审视检讨现行制度认识和实践的基础上,首先从认识的宏观层面就中国律师业今后的发展择要建言以下三点: 其一,法治兴、律师兴,律师业的兴旺以法治发达为前提。[30] 重建的律师制度基本上是对50年代未及系统立法的律师制度的恢复,这与此时中国社会整个处于拨乱反正状态是一致的。中国的律师制度在1957年的反右派斗争中夭折后,间隔20多年,又于1978年12月中共十一届三中全会后恢复重建。在这里,单纯的法律眼光显然是不够的,还要有一种广泛的社会视野。尤其是在现阶段,律师业致力于推进法治,也就是致力于律师业的长远发展。[20]到1914年,根据时任司法总长梁启超《呈大总统改良司法文》今部中所发证书已逾数千[21]可以看出,律师人数增长很快。
1980年8月26日,五届人大常委会等十五次会议通过和颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》,该条例是当代中国第一部有关律师制度的基本法,它规定了律师的性质、任务、职责和权利、资格条件及工作机构,并规定于1982年1月1日起施行。对律师的惩戒申请、评判与实施,在民国初年采用诉讼程序,完全由司法机关控制,以后虽然做了修改,但仍主要由司法机关以及司法行政机关行使。
[25]《关于律师工作中若干问题的请示的批复》,载茅彭年、李必达:《中国律师制度研究资料汇编》,法律出版社1992年版,第16页。[26]参见熊先觉:《中国司法制度》[M],中国政法大学出版社1986年版,第315-317页。
与此不同,中国的法律文化传统立足于宗法等级,它强调的是家国的利益和要求,并通过重义轻利的道德教化及刑罚惩恶于后的辅助使用以求达到社会和谐。虽然对于任何处于初创阶段的律师业来说,诸如律师业自治、法律家共同体和高度的专业化之类的话题,都是无从谈起的,但是对于重建时的中国律师业来说,由于缺乏社会认同[33]以及法律在社会现实生活中还没有具备足够的权威,它也不可能从这些方面获取自己所需要的资源。
1953年,上海市人民法院设立公设辩护人室,帮助刑事被告辩护。事实上,这一原则在现实生活中的变形,使刑事案件的处理相对于刑事辩护而言,或多或少成了一个封闭的体系。尽管这一阶段有关律师制度的立法和认识实践为此后律师制度的正式确立和发展奠定了基础,但大致说来,这一阶段所引入的律师制度,在实践中仅仅具有作为现代文明的一种标识的意义。这是现代律师业在中国得以正式确立的最早例证,它开启了中国律师制度立法的先河,并直接影响到大陆地区清王朝的政治统治。
1900年,由日本人担任的台湾总督以法律形式颁行了《辩护士规则》,直接将其本国的律师制度移植到台湾。从中国律师业的长远发展看,要解决文化传统排拒、意识形态歧视、商业主义泛滥的问题,就必须有天下情怀、社会抱负,不断强调自己的社会担当,弘扬利他主义的职业伦理,彰显自己的价值正当性,并在获取社会高度认同的基础上,达成职业特权和职业使命之间的历史性契合。
为此,中国人不仅在器物层面上学习西方的科学技术,而且在事实上,中国人也不得不在各个层面的典章制度上参酌效仿西方人的设计。对外封闭的时代已经结束,参与国际社会的生活和竞争、与国际通行观念和做法接轨已势成必然。
[10]1912年3月22日,孙中山在关于《律师法草案》的饬令中提出:律师制度与司法制度相辅为用,夙为文明各国所通行。这实际上也是后发展社会迈向现代化过程中的一个普遍现象:先有现代标识,后求现代精神。
有规定公费及谢金之最高额的权利。第四,建立律师公会,确立了自治型的律师业管理模式。[34]这是《宪法》第135条所规定的一项刑事案件处理原则。[18]但是,尽管讼师和律师有精神实质的不同,在形式上也有放任于社会和规制于法律之别,两者由于在职能上的相通之处也极易导致人们认识和实践中的混淆。
二是在律师业与社会(包含国家)的关系上发生的以形成律师业自治自律的管理机制为目的的行业化运动。而律师制度重建之时的中国社会,仍然是国家一统、社会关系简单的封闭式社会。
作为身份,它是指法律家。[29]这种迟缓施行说明,律师制度的重建在当时尚缺乏足够的社会认同,同时也从一个侧面说明,把律师业纳入国家公职范围,在当时的社会状况下,是政治和策略上的明智选择。
[23] 当然,律师的自由职业者性质与律师业的自治紧密相联,并且要以后者为基础。[13]《光绪朝东华录》,卷五,第48页。
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